Covid-19

Restaurateurs : que faire pour être indemnisé par votre assurance pour les conséquences du Covid-19 ?

Depuis le début de la crise, les commerçants et les restaurateurs constatent avec amertume que leurs assureurs refusent de manière quasi systématique de les indemniser des conséquences de la fermeture de leurs établissements, ou bien se limitent à des propositions d’indemnisation minimalistes, sans rapport avec le préjudice subi.

Baptiste Robelin, associé du cabinet NOVLAW, est avocat au Barreau de Paris spécialisé en droit des baux commerciaux et des procédures collectives.
Il intervient essentiellement pour le compte de restaurateurs et commerçants, qu’il accompagne pour la négociation des baux et la cession de leurs fonds de commerce.
Il a animé un webinar entier sur ce sujet à revoir si vous souhaitez creuser ce sujet.

La décision rendue par le tribunal de commerce de Paris le 22 mai 2020 condamnant un assureur (en l’occurrence AXA) à indemniser un restaurateur parisien de ses pertes d’exploitation subies pendant la période de fermeture du Covid-19 ouvre une brèche dans ce front des assureurs.

Il semble donc que des recours soient possibles et que ces contrats d’assurance, que l’on disait inattaquables et inapplicables depuis le début de la crise, comprennent parfois certaines failles.

Sans pouvoir synthétiser toutes les situations (puisque chaque police d’assurance est évidemment différente) nous essayons ici de vous donner des clés de lecture pour comprendre vos contrats d’assurance perte d’exploitation.

Nous vous présenterons également les différentes voies de recours, si une action semblait justifiée.

1) Comprendre son contrat d’assurance perte d’exploitation

Qu’est-ce qu’une assurance perte d’exploitation et que vient-elle indemniser ?

L’assurance perte d’exploitation est une garantie qui a pour objet d’indemniser la perte de marge brute, c’est-à-dire la différence (hors taxe) entre votre chiffre d’affaires et le coût de revient de vos biens et services.

Le principe consiste donc à reconstituer le bénéfice qui aurait été celui de l’entreprise, sans la fermeture de l’établissement, en se fondant notamment sur l’année n-1 et éventuellement avec une moyenne des années précédentes (n-2, etc.).

Quelles sont les clauses à analyser ?

Vous devez vous poser trois séries de questions pour analyser votre contrat :

  1. Existe-t-il des clauses prévoyant l’indemnisation en cas de perte d’exploitation, et si oui dans quels contextes ?
  2. Ces clauses sont-elles limitées par des clauses exclusives de garantie ?
  3. Le cas échéant, ces clauses exclusives de garantie sont-elles vraiment applicables, ou bien peuvent-elles être contournées par des principes légaux ou jurisprudentiels ?

Quelles sont les clauses qui reviennent le plus fréquemment dans les contrats ?

En général, les pertes d’exploitation des restaurateurs sont couvertes par deux types de clauses :

  • Les clauses qui garantissent les pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative de l’établissement ;
  • Plus généralement, les clauses garantissant les pertes d’exploitation en cas d’impossibilité d’accès à l’établissement.

Pour refuser de faire jouer ces clauses dans le contexte du Covid-19, les assureurs invoquent généralement plusieurs arguments, notamment : ces clauses seraient soi-disant limitées par des clauses exclusives de garantie en cas d’épidémie, ou encore ces clauses ne devraient jouer qu’en cas de dommage aux biens (destruction), et non pas en cas de fermeture administrative.

C’est sur ce point qu’il faut se montrer vigilant. En effet, à supposer même que votre contrat renferme des clauses exclusives de garantie, il n’est pas certain que celles-ci soient valables.

Dans quels cas les clauses exclusives de garantie sont-elles inapplicables ?

La présence d’une clause exclusive de garantie dans le contrat ne signifie pas forcément que celle-ci soit inattaquable. Il existe de nombreux principes légaux et jurisprudentiels permettant de contester ces clauses.

Sur le fondement de l’article L. 113-1 du Code des assurances, la jurisprudence a dégagé plusieurs principes pour qu’une clause exclusive de garantie soit applicable.

a) La clause doit être précise, claire et sans interprétation possible

Pour être applicable, une clause d’exclusion de garantie doit être claire et précise, sans interprétation possible. Elle doit ainsi se référer à « des faits, circonstances ou obligations définis avec précision de telle sorte que l’assuré puisse connaître exactement l’étendue de sa garantie » (Cass, 1ère Civ, 10 décembre 1996).

La jurisprudence ajoute : « une clause d’exclusion de garantie ne peut être formelle et limitée dès lors qu’elle doit être interprétée. » (Cass 1ère civ 22 mai 2001).

Ainsi, toute clause exclusive de garantie nécessitant un effort particulier d’interprétation devrait être écartée. C’est notamment le cas lorsque le contrat d’assurance souffre d’un défaut de connecteur logique, lorsqu’il n’y a dans le contrat aucun lien évident entre le phénomène pour lequel l’assuré sollicite la garantie (par exemple, une fermeture administrative) et la clause exclusive de garantie invoquée par l’assureur (par exemple, pour risque épidémique).

Si ces clauses sont renfermées dans des documents différents, éparses, sans lien les uns avec les autres, elles risquent fort de ne pas être applicables.

b) La clause doit être écrite en des termes apparents

Sur le fondement de l’article L 113-1 du code des assurances, la jurisprudence impose également que les clauses exclusives de garantie soient rédigées en caractère très apparents.

Cet impératif légal signifie que l’exclusion doit être rédigée de manière non équivoque et visible (Cass. 2e civ., 15 avr. 2010,  Resp Civ et Ass n° 7, Juillet 2010, comm. 202). Pour être valable, la clause doit attirer l’attention de l’assuré, ce qui se traduit généralement par des clauses d’exclusion en caractères gras et dans des encadrés visibles.

À défaut, ces clauses seraient attaquables, faute d’avoir été portées à la connaissance de l’assuré.

c) Elle ne doit pas avoir pour effet de priver de substance la garantie

L’assureur ne peut, par l’effet d’une clause d’exclusion, rejeter la couverture d’une garantie promise et pour laquelle l’assuré paye une prime. C’est un grand principe du droit des contrats (jurisprudence Chronopost, Faurecia, etc.) qui trouve une acuité particulière en droit des assurances.

La Cour de cassation a ainsi eu l’occasion de rappeler que les clauses d’exclusion deviennent sans effet lorsque « par leur nombre et leur étendue, les exclusions aboutissent à priver de tout effet la garantie souscrite » (Cass, Civ, 1ere, 15 décembre 1999). Si l’exclusion qui doit constituer une limite à la garantie aboutit à faire disparaitre la garantie, c’est reprendre d’une main ce que l’on a donné de l’autre.

Ce principe de cohérence peut être un autre moyen de contester, contourner, l’application d’une clause exclusive de garantie dans votre contrat.

d) Dans le doute, les clauses s’interprètent contre l’assureur, dans le sens le plus favorable à l’assuré

On connaît l’adage applicable au pénal selon lequel « le doute profite à l’accusé ». En droit des assurances, gardez à l’esprit que l’ambigüité et le doute profitent à l’assuré !

Ceci résulte d’une jurisprudence constante de la Cour de cassation, rappelant que « la clause doit être interprétée dans le sens le plus favorable à l’assuré » (Cass ; Civ, 1ère, 21 janvier 2003).

Dès lors, à supposer que les clauses exclusives de garantie ne ressortent pas clairement de votre contrat (faute de connecteurs logiques entre les clauses ou par absence de lien évident entre la garantie sollicitée et la clause exclusive invoquée par l’assureur), l’ambiguïté devrait vous être favorable. Or on sait que par nature, les contrats d’assurance sont souvent ambigus…

Les assurances peuvent-elles invoquer des arguments de nature économique pour refuser d’indemniser ?

Indépendamment des arguments juridiques, synthétisés ci-dessus, les assureurs sont parfois tentés d’invoquer des arguments de nature purement économiques pour justifier leur refus d’application.

Dans le cadre du Covid-19, les préjudices subis seraient ainsi soi-disant trop importants pour être indemnisés, d’une ampleur exceptionnelle, soudaine, touchant l’ensemble des assurés simultanément, etc.

En droit, cette position n’est pas tenable. Aucune règle légale ou jurisprudentielle ne semble pouvoir justifier l’inapplication d’une police d’assurance, au prétexte que cela serait « coûteux » pour la compagnie d’assurance. Jusqu’à présent, les assurances n’ont d’ailleurs fait part d’aucune difficulté financière particulière contrairement à de nombreux secteurs, et on sait qu’il existe au besoin des mécanismes de réassurance censés prévenir ce type de difficultés, outre les possibilités d’augmentation de primes, le jeu des franchises, etc.

On ajoutera que les nombreuses aides mises en place par l’État depuis le début de la crise (chômage partiel, exonérations de charges, etc.) ont sensiblement atténué le préjudice subi par les entreprises, ce qui devrait profiter aux assurances, si elles trouvaient à s’appliquer pour les pertes financières restantes.

2) Quelles procédures entamer en cas de recours ?

Si vous décidez d’initier un recours judiciaire afin de tenter d’obtenir la condamnation de votre assureur à vous indemniser, vous devez avoir en tête quelques règles procédurales.

Existe-t-il des actions de groupe ?

Sur un plan procédural, non. Contrairement à ce qu’on lit régulièrement dans la presse à ce sujet, il n’existe pas d’action de groupe pour les professionnels en droit français.

Dans le contexte actuel, certains assurés peuvent décider d’agir plus ou moins simultanément, d’une manière peu ou prou regroupée, pour avoir le sentiment d’une forme d’ « action collective », afin de tenter de donner du poids à ces actions. C’est l’expression à la mode.

Cette notion d’action collective n’a toutefois aucun sens ni aucune existence sur un plan juridique. Il s’agira toujours d’actions uniques (une assignation et une procédure par dossier, un calendrier défini par le tribunal, une évaluation du préjudice propre, une analyse du contrat au cas par cas,etc.…).

Référé ou action au fond ?

Le référé est une procédure efficace, à condition de pouvoir justifier d’une urgence, et surtout du caractère évident de la demande.

Le référé devra donc à notre sens être exclu chaque fois que l’application du contrat d’assurance nécessite un débat sur le fond du droit, par exemple pour contester la validité de clauses exclusives de garantie (pour défaut de clarté, précision, manque de cohérence, etc.).

Dans ce cas, il conviendra de passer par une procédure au fond, classique.

Dans tous les cas, la procédure sera vraisemblablement jalonnée d’une expertise judiciaire afin de déterminer de manière précise le préjudice invoqué par l’assuré (la perte de marge brute).

Enfin, comme pour toute procédure, s’il succède, l’assuré sera indemnisé pour ses frais de représentation juridique et pour les frais et débours engagés (article 700 du Code de procédure civile).

Nos conseils à ce stade ?

Dans ce contexte, nous recommandons aux exploitants et restaurateurs de :

  • Procéder à une première analyse de leur contrat d’assurance, au besoin avec l’aide d’un professionnel, afin de vérifier si, à première lecture, leur police paraît pouvoir s’appliquer dans le contexte actuel ;
  • Demander au plus vite une indemnisation à votre assureur, en sollicitant réparation pour la perte d’exploitation subie (nous vous mettons gratuitement des modèles de courrier à disposition, n’hésitez pas à nous les demander en nous écrivant sur b.robelin@novlaw.fr)

Si votre compagnie ne jouait pas le jeu, ou si les propositions d’indemnisation faites s’avéraient trop insatisfaisantes par rapport au montant du dommage subi, une procédure judiciaire devra être envisagée.

À la suite de l’assignation, certaines compagnies seront certainement conduites à faire immédiatement des propositions amiables d’indemnisation à leurs assurés (certaines d’entre elles ont déjà commencé à le faire).

Nous sommes naturellement à votre disposition pour toute question à ce sujet.

Zenchef, 28 mai 2020